ZK2 2023 70

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. November 2023 ZK2 2023 70 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, c/o D.________ GmbH, Berufungsführerin, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 10. August 2023, ZES 2023 273);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungs- führerin an. Zur Begründung führte das Handelsregister aus, es sei über das Fehlen eines Rechtsdomizils der Berufungsführerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse informiert worden. Es habe die Berufungsführerin mit eingeschriebenem Brief vom 22. September 2022 (2. Zustellung am 6. Okto- ber 2022) aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintra- gung im Handelsregister anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetra- gene Rechtsdomizil noch gültig sei. Diese Aufforderung habe nicht zugestellt werden können. Am 22. September 2022 habe es zudem eine Kopie der Auf- forderung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats, C.________, gesandt und am 3. März 2023 habe es die Aufforderung öffentlich im schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im kantonalen Amtsblatt publiziert, woraufhin kein neues Domizil angemeldet worden sei (Vi-act. 1 f.). Am 16. Juni 2023 lud die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz die Beru- fungsführerin zur Hauptverhandlung vom 10. August 2023 vor und forderte diese unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis zum Verhand- lungstag den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht und das Handelsregister zu machen oder einen Kostenvorschuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit allenfalls die fehlenden Organe oder ein Sachwalter ernannt werden könnten (Vi-act. 3). Diese Vorladung konnte postalisch nicht zugestellt werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. 5), woraufhin die Erstrich- terin die Kantonspolizei Schwyz mit der Zustellung der Vorladung an die Beru- fungsführerin beauftragte (Vi-act. 6). Nachdem die Kantonspolizei Schwyz der Erstrichterin die erfolglose Erledigung dieses Auftrags gemeldet hatte (Vi- act. 7), publizierte Letztere die erwähnte Vorladung im Amtsblatt des Kantons

Kantonsgericht Schwyz 3 Schwyz Nr. xx vom ________ (Vi-act. 8 f.). Die Berufungsführerin blieb an der Hauptverhandlung säumig (angefochtene Verfügung, D; Vi-act. 11) und die Erstrichterin verfügte am 10. August 2023 Folgendes:

1. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG an ihrem Sitz kein Rechtsdomizil mehr hat.

2. Die A.________ AG, wird heute Donnerstag, 10. August 2023, 14:00 Uhr, gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR aufgelöst und es wird ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.

3. Die Liquidation der Gesellschaft wird dem Konkursamt Schwyz übertragen. Die erforderlichen Publikationen sind Sache des Kon- kursamts.

4. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 900.00 werden der A.________ AG auferlegt. Die Gerichtskosten sowie die Kosten des Konkursamts und allfällige Folgekosten sind vorweg aus den freien Aktiven der Gesellschaft zu tilgen. Andernfalls gehen sie zu- lasten des Staates.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Zufertigung] Dagegen erhob die Berufungsführerin am 10. Oktober 2023 Berufung beim Kantonsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochte- nen Verfügung. Zur Begründung brachte sie vor, aus den Unterlagen ergebe sich, dass sie keine Kenntnis vom Verfahren gehabt habe. Für die fehlende Eintragung durch das Handelsregister Zug trage sie keine Verantwortung (KG- act. 1). Zudem gab die Berufungsführerin folgende Adresse an: „A.________ c/o D.________ GmbH“. Die Kopie des Akteneinholungsschreibens (KG- act. 2) sowie die Kostenvorschussverfügung vom 16. Oktober 2023 (KG- act. 3) konnten der Berufungsführerin unter dieser Adresse indes nicht zuge- stellt werden und die Post retournierte diese Sendungen mit dem Hinweis, der Empfänger habe unter dieser Adresse nicht ermittelt werden können (KG- act. 5 f.).

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2. Indem die Berufungsführerin geltend macht, sie habe keine Kenntnis vom erstinstanzlichen Verfahren gehabt (KG-act. 1), stellt sie sich sinngemäss auf den Standpunkt, die Voraussetzungen für die Zustellung mittels öffentli- cher Bekanntmachung seien nicht erfüllt gewesen.

a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Per- sonen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse An- spruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimm- te Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffe- nen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikati- on im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustel- lung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienli- chen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.).

b) Wie in E. 1 dargelegt, beauftragte die Erstrichterin die Kantonspolizei Schwyz mit der polizeilichen Zustellung der Vorladung für die Hauptverhand- lung vom 10. August 2023 (Vi-act. 6), nachdem sie diese der Berufungsführe- rin erfolglos zuzustellen versucht hatte (Vi-act. 5). Aus der Erledigungsmel-

Kantonsgericht Schwyz 5 dung der Kantonspolizei geht hervor, dass die Berufungsführerin unter der gemeldeten Adresse an der B.________strasse nicht mehr erreichbar sei und dass C.________ nicht habe erreicht oder kontaktiert werden können. Sein Aufenthaltsort sei unbekannt (Vi-act. 7). Damit unternahm die Erstrichterin das Zumutbare im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO, um die Vorladung der Be- rufungsführerin und dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrats, C.________, trotz des jeweils unbekannten Aufenthaltsorts zuzustellen. Die in E. 2a ange- führten Voraussetzungen für die Zustellung der erstrichterlichen Vorladung für die Hauptverhandlung ebenso wie für die Zustellung der angefochtenen Ver- fügung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt waren mithin erfüllt und die Berufungsführerin kann sich insofern nicht darauf berufen, sie habe keine Kenntnis vom erstinstanzlichen Verfahren gehabt.

c) Nachdem der Berufungsführerin die angefochtene Verfügung mit Publi- kation im Amtsblatt Nr. yy am ________ zugestellt worden war (Vi-act. 13 f.), begann die 10-tägige Berufungsfrist nach Art. 314 Abs. 1 ZPO am ________ zu laufen und endete am ________ (Art. 142 Abs. 1, Art. 143 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die am 10. Oktober 2023 erhobene Berufung (KG- act. 1) erfolgte mithin verspätet. Die Berufungsführerin macht nicht – auch nicht sinngemäss – geltend, die Frist sei wiederherzustellen, und äussert sich im Übrigen nicht ansatzweise zu ihrem diesbezüglich allenfalls fehlen- den/leichten Verschulden und der Einhaltung der Frist nach Art. 148 Abs. 2 ZPO, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist.

3. Die Berufungsführerin macht ferner geltend, es liege nicht in ihrem Ver- antwortungsbereich, dass das Handelsregister des Kantons Zug sie nicht ein- getragen habe (KG-act. 1). Diesem Vorbringen lässt sich auch für eine Laiin nicht genügend klar entnehmen, ob sie damit die Behebung des Organisati- onsmangels geltend machen will. Ohnehin fehlt es diesbezüglich gänzlich an einer Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid, weshalb auf die Berufung in diesem Punkt mangels einer rechtsgenüglichen Begründung des

Kantonsgericht Schwyz 6 Rechtsmittels im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht einzutreten ist (Reetz/ Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36, m.w.H.; vgl. Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1). Unabhängig von der Frage der Novenberechtigung ist die Beseitigung des erstrichterlich festgestellten Organisationsmangels nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR mit der blossen Angabe der Adresse „A.________ AG c/o D.________ GmbH“ ohne diesbezügliche Ausführungen nicht bewiesen, zu- mal die beiden in E. 1 erwähnten Zustellungen an diese neu angegebene Adresse erfolglos blieben und die Post die Sendungen mit dem Hinweis re- tournierte, der Empfänger habe unter dieser Adresse nicht ermittelt werden können (KG-act. 5 f.). Ebenso wenig kommt die Berufungsführerin mit der kommentarlosen Einreichung der „öffentliche[n] Urkunde über die Beschlüsse der Generalsversammlung – generelle Statutenänderung – Sitzverlegung – der A.________ AG“ (KG-act. 1/1) ihrer Mitwirkungspflicht genügend nach (vgl. BGE 140 I 285, E. 6.3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 22). Abgesehen davon ist aufgrund der in der Rechtsmittelschrift neu angegebenen c/o-Adresse nicht anzunehmen und keinesfalls bewiesen, dass die Berufungsführerin an der E.________strasse, wo sich gemäss Urkunde ihr neuer Sitz befinden soll, über eigene Geschäftsräume verfügt. Der Organisationsmangel des fehlenden Rechtsdomizils nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR ist damit nicht behoben.

4. Zusammengefasst ist auf die Berufung mangels Einhaltung der Rechts- mittelfrist sowie wegen fehlender rechtsgenüglicher Begründung nicht einzu- treten. Wäre auf die Berufung einzutreten, müsste sie abgewiesen werden. Ausgangsgemäss sind die wegen des Nichteintretens reduzierten Kosten des

Kantonsgericht Schwyz 7 Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 der unterliegenden Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, eventualiter wird sie abgewie- sen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

4. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskas- se (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 23. November 2023 amu